Advocaat-Generaal Pauwels heeft een analyse opgesteld over het werkelijk behaalde rendement en de ‘Wet rechtsherstel box 3’ (Herstelwet). Deze analyse past hij vervolgens toe op vijf bij de Hoge Raad aanhangige individuele zaken, waarin verschillende aspecten van de box-3-heffing centraal staan. De AG geeft aan wat onder het werkelijk behaalde rendement valt (zoals bedoeld in het Kerstarrest van de Hoge Raad), en concludeert dat dit begrip ook relevant is onder de Herstelwet, omdat dit nog steeds een forfaitaire heffing is. Ook gaat hij in op de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ door rechters, of zij dat correct doen en hoe de Hoge Raad dat kan toetsen.

AG Pauwels (AG) onderscheidt twee situaties. De ene betreft gevallen waarvoor de Herstelwet bepaalt dat de box-3-heffing nog steeds volgens de Wet IB 2001 moet worden berekend. Op grond van het Kerstarrest wordt het EVRM nog steeds geschonden als het werkelijk behaalde rendement lager is dan het forfaitair bepaalde rendement.

De andere situatie betreft de gevallen waarin de berekeningsregels van de Herstelwet van toepassing zijn. Net als AG Wattel al op 1 september 2023 concludeerde, is ook AG Pauwels van mening dat de Herstelwet niet verenigbaar is met het EVRM ingeval het werkelijk behaalde rendement lager is dan het (herziene) voordeel uit sparen en beleggen. In deze gevallen biedt de belastingrechter (aanvullend) rechtsherstel.

Invulling begrip ‘werkelijk behaalde rendement’

De Hoge Raad zou bij de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ een leidende rol moeten innemen volgens de AG. Dit begrip is immers zowel van belang bij de beoordeling of er sprake is van schending van het EVRM als bij het verlenen van  rechtsherstel. De AG adviseert de Hoge Raad om zoveel als mogelijk aan te sluiten bij het inkomen dat de wetgever wilde treffen met het forfaitaire stelsel. Dit betekent volgens de AG onder meer dat:

Volgens de AG zou de Hoge Raad het begrip ‘werkelijk behaald rendement’ moeten toetsen aan deze uitgangspunten, zowel bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van schending van het EVRM, als bij het verlenen van rechtsherstel.

Individuele zaken

Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak zal doen in de vijf individuele zaken.  Volgens de AG zou de Hoge Raad alle cassatieberoepen van de staatssecretaris van Financiën ongegrond moeten verklaren op grond van de bovenstaande uitgangspunten.